申请人通过向欧洲专利局（EPO）递交欧洲专利申请，经过形式审查、检索、实质审查之后可以获得欧洲专利，再通过生效程序可以在多个国家（截止2022年，包括39个缔约国，1个延伸国及4个生效国）获得专利权。
就在上个月初（2023年6月1日），欧洲单一专利也开始生效，专利权人在生效程序中又多了一个更加高效、统一的选择。
▲EPO相关国家示意图
然而，不论是由EPO统一审查的专利申请，还是欧盟区部分国家范围内生效的单一专利，在给申请人或专利权人带来便利的同时，也伴随着显而易见的风险。EPO针对一件欧洲专利申请发出的驳回通知书几乎阻断了申请人在对应国家布局专利的通道，而单一专利法院（UPC）做出的撤销单一专利的决定是向全部相关欧盟国家生效的，可谓是“不成功便成仁”。
今天我们想探讨的是在成仁的道路上对于来自中国的申请人来说如何找到一条复活的路径。实际上，在特定条件下，死掉或即将死掉的欧洲专利申请或欧洲专利是可以转换为指定成员国的国家专利申请的。总的来说，中国申请人或专利权人可以结合具体案情及自身市场的需求，选择将一件欧洲专利申请或欧洲专利转换为波兰或斯洛伐克的发明申请，或者在奥地利、爱沙尼亚、芬兰、德国、意大利、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、西班牙等9个国家的实用新型申请。
根据欧洲专利公约（EPC）第135条规定，在一定条件下，应申请人或专利权人的请求，被撤回、驳回或视为撤回的欧洲专利申请以及被撤销的欧洲专利可以转为指定成员国的国家专利申请。而该法条的基础则是Art.66 EPC，其规定了欧洲专利申请等同于其指定成员国的国内申请。转换后的国家申请将与之前的欧洲申请享有同样的申请日及优先权日。
A. 135 EPC Request for conversion
(1) The central industrial property office of a designated Contracting State shall, at the request of the applicant for or proprietor of a European patent, apply the procedure for the grant of a national patent in the following circumstances:
(a) where the European patent application is deemed to be withdrawn under Article 77, paragraph 3;
(b) in such other cases as are provided for by the national law, in which the European patent application is refused or withdrawn or deemed to be withdrawn, or the European patent is revoked under this Convention.
对于大多数中国的申请人来说，只有Art.135(1)(b)（欧洲专利申请被撤回、驳回或视为撤回，以及欧洲专利被撤销）是有意义的，而基于Art.135(1)(a)（针对向EPO的成员国递交的欧洲申请）而被视为撤回的欧洲专利申请基本无法适用。因此本文着重讨论关于Art.135(1)(b)的适用情况。
对于Art.135(1)(b)的适用情况，在欧洲专利申请或欧洲专利死掉（①专利申请被撤回；②收到视为撤回通知书；③收到驳回通知书；④收到撤销欧洲专利通知书后）的三个月内，向EPO提出转换请求并缴纳相应的转换费（85欧元，2023年4月1日）。此后，欧专局会将该转换请求转送给相应成员国的主管局，申请人会被要求在随后的两个月内缴纳国家专利申请费并提交相应的申请文件翻译件（Art.135(3)）。
对于Art.135(1)(b)的适用情况，虽然EPC对规则做了一般的限定，但具体的国家依然可以基于自身的国情来具体制定相应的政策。笔者基于过往的经验，结合相应法律法规的规定及合作律所的意见，从接受的理由和专利类型的角度对一些国家的适用情况做了一些总结，以供中国申请人参考。
中国申请人最常遇到的情况，也就是收到EPO下发的检索报告或者审查意见后意识到专利申请的授权前景不好时，可以做哪些选择？
波兰和斯洛伐克接受基于Art.135(1)(b)的转换请求，而并未特别限定视撤、撤回或驳回原因。具体地：
对于波兰来说，根据Art.5(1) EPAL的规定，被撤回或驳回的欧洲专利申请都可以转换为波兰的发明申请。
对于斯洛伐克来说，根据§61(1)PA的规定，Art.135(1)(a)(b) EPC都可以适用，这意味着被驳回、撤回或视为撤回的欧洲专利申请或者被撤销的欧洲专利都可以请求转换为斯洛伐克的发明申请。
此外，波兰和斯洛伐克都有实用新型制度，都接受欧洲专利申请转换为实用新型。具体地，被驳回、撤回或视为撤回的欧洲专利申请可以转换为波兰的实用新型申请；而基于§36UM的规定，欧洲专利申请可以转换为斯洛伐克的实用新型申请。
奥地利、爱沙尼亚、芬兰、德国、意大利、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、西班牙都是在欧洲专利申请授权前景较低时可供选择的转换为实用新型的国家，其中:
奥地利、芬兰需要基于一个待决状态的欧洲专利申请来转换成实用新型；
而对于意大利和葡萄牙来说，不仅失效的欧洲专利申请可以转换，被撤销的欧洲专利也可以转换为实用新型。
通常来说，对于拥有实用新型制度而且对实用新型的创造性要求要低于发明的国家，一般都会接受一个失败的欧洲专利申请转换为相应的实用新型，但对于中国的申请人来说适用的情况就会减少，中国申请人可以就具体感兴趣的国家再进行确认。例如，捷克、丹麦、土耳其、法国等国家虽然有实用新型制度，但其并不适用于Art.135(1)(b)款，因此对中国申请人无法适用。而希腊、保加利亚虽然适用于Art.135(1)(b)款，但仅能在因Art.14(2)相关的翻译问题而转换，因此对于大多数情况的中国申请人也无法适用。
德国实用新型虽然不能基于Art.135(1)(a)(b)经由欧洲发明申请来转换，但却可以基于在德国有效力的在先申请（例如德国发明专利申请、指定了德国的欧洲专利申请或PCT申请），并在其相应申请待决结束（例如被驳回、撤回、视为撤回或者PCT进入国家期限届满）后的两个月内（最晚在在先申请的申请日后10年内）来分出德国实用新型。因此，中国申请人在欧洲专利申请授权前景较低时，依然可以将德国实用新型作为选项之一，只不过需要注意的是，相应的程序直接在德国专利局进行，且期限也不同。其实德国实用新型为注册制且可保护客体相较于中国更为宽泛，对于在德国快速获得专利权的保护非常有意义。结合德国市场在欧盟国家中的特殊地位，德国实用新型不失为中国申请人可以作为常规选择的一个考虑，我们将在以后的文章里单独对其介绍。
中国申请人如果由于疏忽或其他原因导致专利申请被撤回（例如翻译未及时递交或者官费未及时缴纳等），虽然这种情况较为少见，但如果出现依然是可以转换为国家阶段的申请。
具体地，未能满足Art.14(2)的规定按时递交官方语言（英、法或德语）的翻译件而导致专利申请撤回，则下述国家可以接受将欧洲专利申请转换为国家申请：阿尔巴尼亚，保加利亚，克罗地亚，塞浦路斯，爱沙尼亚，芬兰，希腊，匈牙利，意大利，立陶宛，马耳他，北马其顿，葡萄牙，罗马尼亚，塞尔维亚，斯洛文尼亚，西班牙，瑞士/列支敦士登。
进一步地，爱沙尼亚、拉脱维亚因为不满足Art.90(3)款的形式审查、匈牙利因未支付相应的官费（Art.78(2)）而视撤的欧洲专利申请都可以转换为相应国家阶段的发明申请。
编辑：黄静依
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